高职、本科毕业生数量已连年增多，面对就业人员数量日益增多的劳动力市场，特别是对于存在大量基础性劳动岗位的单位，很多都采用劳务外包、劳务派遣模式来降低风险提高效率。一般情况下，对单位来说，从法律风险等级的角度来看，劳务服务外包劳务派遣劳动关系，而从管理成本的角度来看，劳务服务外包劳务派遣劳动关系。也就是说，对单位来说，劳务外包既能降低风险，又能降低成本，是一种性价比不错的用工方式，受到很多单位青睐。但实践中，很多单位并未真正理解劳务外包、劳务派遣、劳动关系的区别，用工单位（也就是劳务外包的发包单位）只是跟外包单位（劳务外包的承包方）签了名为劳务外包服务的合同后，就放心大胆地用工了，殊不知此种情况其实对用工单位存在潜在法律风险和成本风险，特别是对于将来拟上市的企业，甚至会构成实质性障碍，导致无法上市。

第一、劳务派遣与劳务外包有什么区别？

1、劳务外包是指劳务外包单位与发包单位签订劳务外包服务合同，由劳务外包单位根据发包单位的具体需要，为发包单位提供劳务服务，依照劳务外包服务合同向发包单位提供劳动服务成果，经发包单位验收通过后，由发包单位向劳务外包单位支付服务费的一种服务方式。从本质上理解，劳务外包服务属于服务的一种，只不过与其他服务类型相比，劳务外包提供的服务比较特殊，即：人力劳动服务，在验收时的验收对象是对劳动服务成果，在计算服务费用时也是按照具体使用了多少人员以及不同类型人员的人力成本以及劳动服务的成效来核算总体服务费用。

劳务派遣是指劳务派遣单位根据用工单位的需要，将招用的劳动者派遣至用工单位，由用工单位直接对劳动者安排工作任务进行劳动用工的一种用工形式。劳务派遣关系中，劳务派遣单位是用人单位，与劳动者建立劳动关系，签订劳动合同。接收劳务派遣者的单位是用工单位，给劳动者安排具体工作，对劳动者进行日常用工管理。简单理解，就是劳务派遣将一般劳动关系中的签订劳动合同的单位和实际用工单位分离开来，劳务派遣单位负责提供人员，并与人员签订劳动合同，处理与人员之间有关劳动关系的事务，用工单位负责用人，为劳务派遣人员依法提供劳动环境、安排具体工作任务等。

2、从形式上来看，不管是劳务派遣还是劳务外包，看上去都是外部单位为本单位提供劳动服务支持。不同的是劳务派遣提供的直接就是劳动者，而劳务外包提供的是劳动者的劳动成果；相同的是单位与外部单位之间都是结算服务费（劳务外包服务费或劳务派遣服务费）。正是由于这种表面区别看起来不大，导致很多单位将劳务派遣与劳务外包混淆，甚至有的单位故意用劳务外包的形式来进行实际上的劳务派遣，为什么呢？因为根据法律规定，单位从事劳务派遣需要具备一定的资格才行，没达到这种资格是不得从事劳务派遣业务的，而想要达到这种资格，需要投入一定的时间、成本、费用才行，而有的单位为了快速赚钱，与用工单位签订劳务外包服务合同，从而进行规避，也就是通常说的“假外包，真派遣”。

3、劳务派遣与劳务外包有以下区别：

（1）法律关系不同。

劳务派遣模式中存在三方关系，即劳务派遣单位、劳务派遣劳动者、用工单位。劳务派遣单位与劳动者之间是劳动关系，签订劳动合同；用工单位与劳动者之间是用工关系，劳动者按照单位要求提供劳动；劳务派遣单位与用工单位之间是劳务派遣服务关系，签订劳务派遣服务协议。本质上仍属于劳动法律关系范畴。

劳务外包模式中存在两方关系，即劳务外包单位、发包单位，二者之间是外包服务关系。本质上属于民事法律关系范畴。

（2）适用法律不同。

劳务派遣属于劳动法律关系，适用《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《劳务派遣暂行规定》等劳动方面的法律法规。

劳务外包属于民事法律关系，适用《民法典》。

（3）资格条件不同。

从事劳务派遣，劳务派遣单位需要具备《劳务派遣经营许可证》，且劳务派遣单位需满足法定标准才行。

进行劳务外包，不需要《劳务派遣经营许可证》，只需要符合劳务外包的要求即可。

（4）用工管理主体不同。

劳务派遣模式下，由实际用工单位对劳务派遣劳动者进行用工管理，劳务派遣劳动者在用工单位的工作场所工作，与用工单位建立用工关系。

劳务外包模式下，劳务外包单位向发包单位提供劳动服务成果，发包单位与劳务外包单位的员工并无关系，员工也不在发包单位工作，与发包单位不构成用工管理。简单点说，就是劳务外包单位只需要干好活将外包服务成果交付给发包单位即可，至于怎么干那是劳务外包单位自己的事，与发包单位无关。

（5）劳动风险承担主体。

劳务派遣模式下，一般情况下劳动风险由劳务派遣单位承担，特殊情况下用工单位也存在过错的，用工单位与劳务派遣单位对劳务派遣员工承担连带责任。

劳务外包模式下，发包单位与实际干活的员工不存在关系，劳动风险由劳务外包单位自行承担。

（6）工资及费用结算不同。

劳务派遣模式下，工资由劳务派遣单位向劳务派遣劳动者发放，劳务派遣单位与用工单位之间根据劳务派遣协议结算劳务派遣服务费。

劳务外包模式下，工资由劳务外包单位发放给劳动者。发包单位与劳务外包单位结算劳务外包服务费。

4、需要注意：有很多单位采用签订劳务外包服务合同形式来规避实际用工劳动风险，而员工实际上还是在本单位工作甚至长期稳定工作，这种情况下，实际上既不构成劳务外包，也不属于劳务派遣，而是单位与员工直接存在事实劳动关系，实际上属于“假外包、假派遣、真劳动”，对单位来说存在较大风险，因为直接构成劳动关系，一旦员工发生工伤等情况，单位可能面临巨额赔偿。有的单位会说这是危言耸听，一直用这种形式干了这么多年都没事，那是你的运气好，没遇到纠纷，员工可能也不懂法律，没有追究，但如果真遇到一个工伤或者工亡，单位可能得把这些年省下来的成本都得搭进去也不一定够赔。另外，如果单位打算上市，要避免这种不合规的操作模式，劳动用工合规是单位上市被审查的重点环节之一，之前有不少单位就因劳动用工不合规没有通过审查从而无法上市。

第二、如何判断是否构成“假外包、真派遣”？

1、实践中，构成“假外包、真派遣”情形一般包括：

（1）工作时间、工作场所由发包方决定或控制；

（2）员工直接在发包方场所工作，接受发包方劳动管理，比如：休假管理、加班管理、岗位考核等，与发包方的其他正式劳动关系员工管理方式相同；

（3）劳动条件、工作材料等由发包方提供；

（4）发包方直接给劳务外包员工发放加班费、补贴等；

（5）承包方的生产经营范围与承包的业务没有关系，超范围经营；

（6）符合劳务派遣的特征的其他情形。

2、法律依据：年10月广东省人力资源和社会保障厅发布的《关于进一步规范劳务派遣管理的指导意见》第九条提到“要厘清人力资源服务外包与劳务派遣的边界，要紧紧抓住劳动者在谁的监督指挥下从事劳动关键环节认定‘假外包、真派遣’，如人力资源服务外包符合以下情形的，应当进一步深入调查双方是否构成劳务派遣关系：在外包的业务方面，发包方对劳动者的工作业务量、内容等与业务直接相关的内容进行指挥管理；在对劳动者管理方面，劳动者的工作时间、休息休假、加班、日常考核与处罚等与劳动者相关的事项由发包方监督管理；在劳动纪律方面，劳动者需遵守发包方制定的劳动纪律。对‘假外包、真派遣’的用工行为，要按照《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定进行处理。”

第三、“假外包、真派遣”的法律后果是什么？

1、被行政处罚风险。

《劳务派遣暂行规定》第二十条的规定：未经许可，企业擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。同时，劳务派遣单位、用工单位违反《劳动合同法》有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。

根据以上规定，劳务派遣单位在不具备劳务派遣资质的情况下从事劳务派遣业务，一旦被查到，将承担被没收违法所得、行政罚款的法律后果。如存在违反《劳动合同法》的情形，用工单位及劳务派遣单位都存在被行政处罚的风险，劳务派遣单位甚至存在将被吊销劳务派遣业务许可证的风险。

2、承担高额违法成本。

用工单位采用劳务外包模式本意在于降低企业运营成本，提高运营效率。但如果不懂劳务外包与劳务派遣的区别，甚至简单地只是形式上签成劳务外包合同，实际上却是按劳务派遣模式用工，一旦发生纠纷，易被认定为属于劳务派遣，从而承担违法成本和连带责任。更坏的情况是连劳务派遣都不构成，而是直接构成事实劳动关系，比如：用工单位直接用工并按照正常劳动关系的管理方式管理劳务外包单位提供的人员，有可能会被认定为构成事实劳动关系，根据《劳动合同法》及其他相关规定，用工单位需要依法承担正常劳动关系中作为单位主体的所有成本、风险和责任。

3、如果拟上市的企业之前存在“假外包、真派遣”的情况，要提前梳理解决，否则在监管机构审查时可能将被终止上市。

第四、如何防范“假外包、真派遣”的法律风险？

1、劳务外包服务合同的具体条款是区分是否构成劳务派遣的重要方式之一，在劳务外包的具体条款中应明确约定外包单位提供的是“劳动服务成果”而非“劳动者个人”；劳务外包的服务费用结算标准应为外包单位按合同约定提供具体的服务成果的完成情况并经发包单位验收确认，避免使用“元/人/月”等类似表述，以免与劳务派遣产生混淆。

关于服务费的具体描述，仅表述为劳务外包服务费即可，不要补充约定服务费中包含员工劳动报酬、社会保险等；不要约定服务人员遵守发包方的规章制度、接受发包方考核、奖惩等。

2、核查劳务外包单位的经营范围是否能覆盖劳务外包合同中约定的具体服务内容，是否符合相应的资质要求。

3、劳务外包合同双方应当明确约定外包项目的具体内容、数量、质量要求、结算标准、结算方式、违约责任等。

4、劳务外包合同中应明确约定由劳务外包单位对劳动者进行劳动管理并签订劳动合同建立劳动关系。发包单位尽量避免劳务外包单位劳动者直接在发包单位场所工作并进行用工管理。

5、发包单位应避免直接与外包服务人员存在资金账务往来。发包单位应避免直接向外包服务人员发放任何工资性质的费用，对于外包公司提供的劳务，当以服务费或承包费的形式进行结算，不得以加班费、补贴或福利等名义发放。否则有可能会被认定为构成事实劳动关系。

第五、企业上市IPO时，有关劳务派遣方面，监管机构重点审查哪些常见问题？

1、根据年6月证监会发布的《首发业务若干问题解答》，劳务外包公司的专业资质、发行人是否存在“假外包、真派遣”、是否通过劳务外包人为压低成本等变相规避法规的情形、外包是否涉及公司核心技术和核心生产环节、是否存在对劳务外包供应商的重大依赖和关联关系、发行人劳务外包环节相关内部控制制度、风险控制措施等都是重点核查的问题。

2、常见的审查问题包括：

（1）劳务派遣单位是否具备从事劳务派遣业务的经营许可资质？

（2）采用劳务派遣的岗位是否符临时性、辅助性、替代性的实质性要求和程序性要求？

（3）劳务派遣人员数量比例是否在法定的10%以内？

（4）薪酬标准方面，劳务派遣人员的薪酬与同类岗位的薪酬是否符合同工同筹原则？劳务派遣人员与同类正式员工薪酬不应存在重大差异或其他不平等待遇的情形？

（5）劳务派遣单位是否依法为劳务派遣劳动者缴纳社保及合法用工？

以上是对劳务外包、劳务派遣的关系及区别的简单总结，希望能对您有所帮助。

关于劳务派遣，实践中还存在各种问题，甚至具体案件中的裁判观点和尺度也不同，而不论是单位还是员工，对劳务派遣的理解往往模模糊糊，这会给自己带来潜在的法律风险，如需了解更多关于劳务派遣方面的法律风险或需要解决的问题，可

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